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清代民法与近代德国民法发展途径之比较

来源:UC论文网2019-06-13 08:20

摘要:

  摘要:对中国清代民法与近代德国民法的发展途径进行比较,分别从两国民法的主要发展脉络与发展方向出发,罗列当时两国民法的主要表现形式、法典的制定情况、立法精神等,旨在分析两国民法发展途径的差异,以及形成差异的原因。  关键词:民法的发展途径,发展途径的差异,差异的原因  所谓民法的发展途径,即民法发展的脉络与发展方向,是一国与该国社会调整民事关系的法律规范及其他调整手段的发展变迁,不仅包括民法发展...

  摘要:对中国清代民法与近代德国民法的发展途径进行比较,分别从两国民法的主要发展脉络与发展方向出发,罗列当时两国民法的主要表现形式、法典的制定情况、立法精神等,旨在分析两国民法发展途径的差异,以及形成差异的原因。


  关键词:民法的发展途径,发展途径的差异,差异的原因


  所谓民法的发展途径,即民法发展的脉络与发展方向,是一国与该国社会调整民事关系的法律规范及其他调整手段的发展变迁,不仅包括民法发展的方法,发展的趋向,还包括民法的理念、民事法律所秉承精神的发展。不同的国家因历史、文化等方面的差异,民法发展的途径并不相同。


  近代中国与德国制定民法的时间基本相同,当时正是两国民法发展的重要时期,分别形成了具有重要意义的《大清民律草案》和《德国民法典》。清末制定的《大清民律草案》是中国历史上第一部民法典草案,德意志帝国时期制定的《德国民法典》是大陆法系民法典重要代表之一。两部民法在制定时间上只差十多年,命运却大相径庭。《大清民律草案》由于辛亥革命,清朝政府被推翻,未经正式公布实施;《德国民法典》自1900年颁行,至今仍是德国的现行法,并且《德国民法典》是清末及民国时期中国进行民事立法的主要参考依据。


  一、清代民法的发展途径


  中国古代没有形成专门的民法,但在中国封建社会存在着民事关系,也有相应的法律调整机制,只是调整手段及表现形式与近现代民法不同。清是中国最后一个封建王朝,法制完备,民事规范是其法律体系的组成部分之一。但在晚清变法修律之前,清朝的法制仍是封建制法律体系,民事关系或者在律典中直接规定,或者通过编纂条例、则例规制,或以礼法及族规乡约等其他形式调整的。


  成文法对民法的发展:《大清律例》是清代社会最重要的一部法典其中规定刑律的律例最多,户律次之。包括田宅、钱债、婚姻等民事关系大都在户律之中,调整的手段更多的是刑事惩罚性。如《大清律例・户律》中规定的“擅食田园瓜果”,“凡于他人田园擅食瓜果之类坐赃论,[计所食之物价,一两以上笞一十,二两笞二十,计两加等重罪止杖六十徒一年。]弃毁者罪如之。”到清末变法修律时期编纂的《大清民律草案》对民事关系的调整方法进行了改变,这是一部具有近代民法性质法律草案,该草案是专门的民法,其中不乏近代民法的原则与规则,对民事关系的调整不再限于刑罚的方法。不成文法对民法的发展:清代不成文法主要包括习惯法,情理等。清代的民事活动中适用习惯法的做法是大量存在,梁治平在《清代习惯法:社会与国家》一书中指出:“习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,……古代法典或略而不载,或仅具大纲,恰是民间法中的习惯法补其不足,而使民间社会生活成为可能。……这种情形在明清两代(尤其是清代)获得了最充分的发展和表现”。法律儒家化是中国古代法律的重要特征,“天理”和“人情”在法律活动中的运用是法律儒家化重要表现。情理在民事交往及审判活动中都有适用,故情理对民法的发展也有一定的作用。


  二、近代德国民事立法的发展途径


  1871年德国完成了统一任务,建立了德意志帝国,在统一之前德国的民法已经有了一定程度的发展,各邦均制定了自己的民事法律或者民法典,一直到1900年颁布了编纂统一的《德国民法典》。此间德国民法发展途径如下:


  在民法典的编纂上,德国各邦在统一前就已经制定民法典,1756年的《巴伐利亚马克西米里安民法典》,是近代欧洲最早的一部民法典。1794年《普鲁士普通邦法》,虽然是一部多法合体,具有君主专制主义色彩的法典,但其中的民法部分受到近代自由资本主义的影响,内容比较先进完善,是适应当时社会需要的一部法典。1811年的《奥地利普通民法典》,1863年的《撒克逊民法》等都是德国民法典编纂的基础。此外,民法的发展途径还有制定民事补充法;司法判例与学说对民法的发展产也生了影响。


  在立法指导思想上。潘德克顿法学将罗马法原理与德国固有法相结合,使19世纪德意志私法学体系得以形成,是德国私法发展的理论基础。德国庞大的法学家、法律思想家队伍,使不同的法学流派之间常有争论,这一点对立法有重要的意义。19世纪前半期自然法学派代表蒂博特与历史法学派代表萨维尼就对是否需要制定一部统一的民法典进行了激烈的争论,对德国民法典的编纂产生了一定的影响。到1871年德国统一时,制定民法典的理论基础与现实基础都具备了,最终于1900年颁行了《德国民法典》,这部贯彻资产阶级民法基本原则,使用创新理论的民法典成为大陆法系法典中一颗璀璨的明星。


  三、双方民法发展途径的差异


  第一、发展道路上的不同。清代民法的发展道路是由以刑为主,诸法合体,民法依附于刑律,民事活动大量适用律例以外的规则,再到统治阶级在巨大的压力下制定单独的民法典。德国民法的发展是在各邦已经制定了民事法律规范的基础上,建立统一的政治国家后,虽然还残存着封建性,但最终用比较成熟的私法理论原则,进行编纂统一民法典的工作。


  第二、民法理念上的差异。中国古代的重刑轻民思想到清末仍未得到改观,民法草案千呼万唤始出来,虽然参酌了当时欧陆各国及日本等多个国家的民法典,被动接受了部分近代民法理念,但其中仍然保留了大量的封建残余,宗法礼制与家族主义并未抛弃。德国的民法典产生于资产阶级革命成功后,当时德国国家统一,法律理论基础深厚,立法技术,编纂体例也更加成熟与完善,因此《德国民法典》是近代具有代表意义的资产阶级民法典。只是其中的封建因素没有完全消灭。


  第三、在民法最终的发展结局上。清末《大清民律草案》因为清朝的灭亡,未经颁行,就寿终正寝,但是作为近代中国第一部民法,是后来民国时期及国民政府时期制定民法典的基础之一。民事习惯法及情理等在需要其调整的范围内依然发挥作用。《德国民法典》在德国一直适用至今,虽然从法典制定时理论上就有争议,且在法典中保留了德国社会的一些封建因素,但因其贯彻资产阶级民法原则,立法技术与体例结构水平很高,经过不断的修改仍是德国现行的民法。


  四、差异产生的原因


  古代中国与欧陆国家的差异非常大,无论是地理环境上,经济因素上,或是文化理论上,都导致了中国古代法具有不同于西方法的特殊性。仅从法律文化角度来说,影响清代与近代德国民法发展途径差异的原因主要有:


  第一,从法的本位上看,集团本位与个人本位的区别。中国古代法是以家族为本位的法,到制定《大清民律草案》这一法本位也没有完全得到改变,《大清民律草案》亲属法和继承法中仍实行宗法家长制,采家属主义。德国在统一以后并没有完全摆脱封建势力的影响,团体本位一度是德国法的本位,但是在制定民法典时采用了个人主义,贯彻自由竞争及私法自治。


  其次,在法的文化属性上,公法文化与私法文化的不同。中国传统的法律文化与法律体系是以刑法为基础的,在调整民事关系时也是用刑事手段,中国古代的民法私法性较差,直到封建社会末的清代也不利于形成近现代意义上的民法。德国民法是在罗马私法的理论基础上发展起来的,以《学说汇纂》为蓝本,继承了罗马法的私法性。


  再次,在法的精神方面,分别体现为人治与法治。这一点在民法的发展中表现的尤为突出,清代在发生民事争议的时候直接适用律典中规定的法律规范并不多,一方面是成文规定较少,另一方面指导中国古代民事活动的更多的是习惯和情理,人的因素更多。在西方国家更重视法治,尤其是在近代资产阶级革命以后,法治的精神深入人心,强调法律至上,在民事立法中也体现了这些原则,德国民法典产生在这种背景之下,国家主动组织制定民法典,其民法更重视法治,偏重于法典化。

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